Prasa branżowa regularnie dostarcza informacji o emitentach obligacji korporacyjnych, którzy nie wykupili kolejnych emisji, nie nawiązując nawet jakiegokolwiek kontaktu z inwestorami. Może to być sygnał, że emitent ma poważne problemy z płynnością finansową lub – co gorsza – że emitent stał się niewypłacalny. Wówczas inwestorzy często decydują się pozwać emitenta, by następnie, po długotrwałych procedurach sądowych i komorniczych, dowiedzieć się, że egzekucja z majątku spółki okazała się bezskuteczna. Innymi słowy: emitent nie ma żadnego majątku, z którego mógłby spłacić zobowiązania z tytułu wyemitowanych obligacji. W takiej sytuacji warto sięgnąć po alternatywne narzędzia dostępne w polskim systemie prawnym.
W powszechnym przekonaniu prawne możliwości sięgnięcia do osobistego majątku osób ograniczają się do art. 299 k.s.h., który zawiera popularną regulację, odnoszącą się do członków zarządu spółki z ograniczoną osobowością. W przypadku zaś spółki akcyjnej brak jest analogicznego mechanizmu w kodeksie spółek handlowych, co może sprawiać wrażenie, że majątek prywatnych osób prowadzących taką spółkę jest poza zasięgiem wierzycieli. Nic bardziej mylnego. Odpowiedni mechanizm przewiduje art. 21 ust. 3 prawa upadłościowego (p.up.), wprowadzający odpowiedzialność członków zarządu każdej spółki kapitałowej (zarówno Sp. z o.o. jak i SA) za szkodę wyrządzoną wskutek niezłożenia w terminie wniosku o ogłoszenie upadłości.
Model tej odpowiedzialności opiera się na zasadzie winy i stanowi szczególny wariant odpowiedzialności odszkodowawczej. Ustawodawca ułatwił jednak dochodzenie roszczeń w tym trybie poprzez wprowadzenie dwóch (wzruszalnych) domniemań prawnych. Pierwsze z nich to domniemanie winy ww. osób wyrażone w sformułowaniu „chyba że nie ponoszą winy”. To na pozwanych członkach zarządu spoczywać więc będzie ciężar udowodnienia braku winy w niespełnieniu ustawowego obowiązku (ekskulpacji).
Domniemanie winy nie obejmuje bezprawności zachowania polegającego na naruszeniu obowiązku terminowego złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Oznacza to, że ciężar udowodnienia bezprawności zachowania (zaniechania) pozwanego, spoczywa na wierzycielu (powodzie). W toku postępowania wierzyciel powinien więc co najmniej uprawdopodobnić, że wniosek o ogłoszenie upadłości został złożony w terminie spóźnionym, tj. z przekroczeniem 30-dniowego terminu (art. 21 ust. 1 p.up.). Jednym ze sposobów uprawdopodobnienia tej okoliczności będzie wykazanie, że dzień zaistnienia stanu niewypłacalności dłużnika w rozumieniu art. 11 p.up., przypadł wcześniej, niż dzień, w którym stan niewypłacalności stwierdzili członkowie zarządu.
W szczególności wystarczającym będzie wykazanie, że w chwili zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości dłużnik pozostawał w opóźnieniu ze spłatą zobowiązań pieniężnych wobec co najmniej dwóch wierzycieli przez ponad 3 miesiące plus 30 dni. Do takiej sytuacji zastosowanie znajdzie domniemanie niewypłacalności dłużnika (art. 11 ust. 1a p.up.), a maksymalny 30-dniowy termin na złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości liczy się od dnia następującego po upływie 3-miesięcznego terminu opóźnienia w spłacie zobowiązania pieniężnego dłużnika, które stało się później wymagalne.
W celu obalenia domniemania winy przewidzianego w art. 21 ust. 3 p.up. osoby zobowiązane do zgłoszenia upadłości mogą wskazywać okoliczności lub zdarzenia świadczące o tym, że niezgłoszenie przez nich przedmiotowego wniosku w ustawowym terminie nie nastąpiło z ich winy. W tym zakresie można się odwołać do bogatego dorobku judykatury i doktryny na tle art. 299 § 2 k.s.h., w którym jako jedną z przesłanek zwalniających z odpowiedzialności za zobowiązania spółki z o.o. przewidziano brak winy członka zarządu.
Drugie z domniemań przewiduje, że wielkość szkody wyrządzonej w ten sposób wierzycielowi jest równa wysokości jego niezaspokojonej wierzytelności wobec dłużnika. Dla jego podważenia pozwany członek zarządu musiałby wykazać, że zakres rzeczywistej szkody wierzyciela jest mniejszy niż wysokość jego niezaspokojonej wierzytelności, bądź że do powstania szkody w ogóle nie doszło.
Odpowiedzialność członków zarządu na podstawie art. 299 k.s.h. oraz art. 21 ust. 3-5 p.up. jest więc w znacznym stopniu zbieżna co do rozkładu ciężaru dowodu oraz zakresu szkody podlegającej naprawieniu. W przypadku gdy inwestor nie dysponuje tytułem egzekucyjnym wobec spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, korzystniejsze dla niego może być oparcie roszczenia odszkodowawczego wobec członków zarządu na art. 21 ust. 3 p.up. i powołanie się na domniemania (niewypłacalności, winy i wysokości szkody) przewidziane w znowelizowanym prawie upadłościowym. W przypadku zaś wierzyciela spółki akcyjnej art. 21 ust. 3 p.up. może okazać się jedyną drogą do pociągnięcia członka zarządu emitenta do odpowiedzialności całym swoim majątkiem osobistym. Przedtem wskazane będzie jednak zbadanie, czy zarząd emitenta nie składa się z tzw. „słupów” (podstawionych osób, nieposiadających formalnie żadnego prywatnego majątku). Pomocne w tym zakresie mogą być usługi detektywów gospodarczych.
