Odpowiedzialność, w tym w szczególności odpowiedzialność karna uczestników postępowań przetargowych postrzegana jest wielokrotnie jako temat odległy. Z konsekwencji działań w tym obszarze niewielu wykonawców czy zamawiających zdaje sobie w pełni sprawę. Przetargi publiczne, co do zasady są szczególnie chronione, z uwagi na wydatkowanie publicznych pieniędzy. Niewątpliwie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dowolne, luźne a stanowi szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy z podmiotem publicznym, który gwarantuje wypłatę środków finansowych, przy jednoczesnym zachowaniu ochrony prawnej dla uczestników tego systemu (KIO 617/24). I co istotne – karna odpowiedzialność uczestników procesu przy wydatkowaniu środków publicznych obejmuje nie tylko samych dysponentów tych środków, czyli zamawiających, ale również przedsiębiorców (wykonawców).
Ustawodawca otworzył zatem parasol ochronny przed niezgodnym z przepisami działaniem obejmując wszystkich którzy biorą udział w postępowaniu finansowanym ze środków publicznych, gwarantując tym samym ściganie wszelkich działań polegających na wywarciu nieuprawnionego wpływu na przebieg postępowania.
Czy tak było zawsze?
Prawie… Od 1 października 2023 r. zmianie uległ art. 305 kk. W znowelizowanym brzmieniu obejmuje on zarówno postępowania publiczne, jak i prywatne oraz aukcje, podnosząc jednocześnie sankcje za naruszenia w tym obszarze.
Do momentu zmiany przepisów, penalizacja zakłóceń przetargów była dyskusyjna, z uwagi na samo pojęcie przetargu publicznego. Nowe brzmienie jednoznacznie rozszerza oraz weryfikuje wątpliwości związane z rozumieniem określenia przetargu. Obecnie karalnym jest nie tylko sam przetarg, ale również zakłócanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zatem procesu prowadzonego w trybie ustawy, jak i na podstawie wewnętrznych regulaminów, kodeksu cywilnego czy też jako aukcji. Przepis ten ponadto nie różnicuje odpowiedzialności względem szacowanej wartości zamówienia, wobec czego sankcja może być zastosowana nawet w postępowaniach o niewielkiej wartości.
Co zmieniło się w praktyce w art.305 kk [zakłócenie przetargu publicznego]?
Jeszcze nie tak dawno interpretowano, że odpowiedzialność z art. 305 kk poniesiona zostanie wówczas, gdy naruszenie stwierdzone będzie przy postępowaniu prowadzonym jedynie na podstawie ustawy pzp. Nowela dostosowała rozszerzenie do obecnych realiów rynkowych, w których obszar zamówień prowadzonych poza ustawą pzp jest niemal porównywalnie szeroki, jak w stosunku do środków wydawanych ustawowo, a pieniądze w tych procedurach to wciąż pieniądze publiczne z jedyną różnicą w podstawie prawnej ich wydatkowania.
Należy podkreślić, że niezależnie od rozszerzenia zakresu ochrony, istotną zmianą jest również likwidacja możliwości popełnienia przestępstwa z art. 305 kk tylko umyślnie. Dlaczego zmiana ta jest tak ważna? Przed nowelizacją sprawca, by wypełnić znamiona czynu niedozwolonego musiał chcieć popełnić czyn zabroniony, musiał mieć świadomość popełnienia czynu, wyrażał na to zgodę. Strona podmiotowa czynu zabronionego w § 1 obejmowała zamiar bezpośredni. Było to przestępstwo kierunkowe, popełnić można je było tylko w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Obecnie sprawca mógł nie chcieć bezpośrednio popełnić czynu zabronionego, ale miał możliwość jego przewidzenia i godził się na to.
Zmowa przetargowa
Omawiany artykuł 305 kk, to zmowa przetargowa – co to w praktyce oznacza? Zmowa występuje wówczas, gdy przedsiębiorcy, biorący udział w postępowaniu, wspólnie i w porozumieniu, uzgadniają warunki na jakich złożą oferty (w odniesieniu zarówno do cen jak i innych elementów dotyczących realizacji zamówienia, postanowieniach umowy, warunkach udziału czy kryteriach oceny).
W skrócie, to porozumienie wykonawców, w celu uzgodnienia efektu toczącego się postępowania, naruszające konkurencyjność i transparentność przetargu. Porozumienie musi być zawarte w celu wywołania konkretnych skutków względem wyniku postępowania. Dodatkowo, konsekwencją nie musi być rzeczywista szkoda majątkowa, lecz także samo wywołanie zagrożenia.
Zmowa przetargowa to jedno z najczęstszych nadużyć w zamówieniach publicznych. W praktyce widzimy niedozwolone uzgodnienia z zakresu ofert, manipulacje cenowe, których skutkiem jest bezpośredni wpływ na czynności zamawiającego. Zazwyczaj, w konsekwencji tych działań, dochodzi do wyboru oferty nieoptymalnej.
Do takich praktyk zaliczymy również „dzielenie rynku” między podmiotami ubiegającymi się o uzyskanie kontraktu publicznego, ustalanie między sobą cen czy warunków by zapewnić ograniczenie konkurencji. I pomimo, iż sankcje za działania w tym względzie są coraz szersze i bardziej dolegliwe, to wciąż niemożliwym jest pełne wykluczenie takich zachowań.
W zakresie 305 kk § 5 kk, warto też wspomnieć, w odniesieniu do uzasadnienia do projektu że: można wskazać przetargi dotyczące usług dotowanych z funduszy europejskich, gdy spółka organizująca przetarg działa w zmowie z podmiotem, który przetarg wygrywa, fikcyjnie zawyżając, i przez to wyłudzając, kwotę dotacji. (…). Należało zatem uzupełnić art. 305 kk poprzez wskazanie że kryminalizowane czyny mogą być popełnione również na szkodę interesu publicznego, oraz uzupełnić odpowiednik art. 305 §3 kk tak aby pozwalał on na wszczęcie postępowania karnego z urzędu w wypadku, gdy przedmiot przetargu, aukcji lub zamówienia publicznego jest co najmniej w części finansowany ze środków publicznych. Zakres odpowiedzialności jest więc bardzo szeroki, to wszak każde postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w którym interes publiczny został (potencjalnie lub realnie) narażony na szkodę.
Trwający, to oczywiście przetarg ogłoszony. A przygotowywany? Na gruncie samej ustawy o zamówieniach publicznych, jako podstawowe czynności z zakresu przygotowania postępowania przyjąć możemy:
- 24 i 25 pzp – podział zamówienia na części;
- 28-36 – ustalenie szacunkowej wartości zamówienia, czyli określenie, czy zamówienie podlega przepisom pzp;
- 83 – przeprowadzenie analizy potrzeb i wymagań;
- 84 – przeprowadzenie wstępnych konsultacji rynkowych;
- 99-103 – opis przedmiotu zamówienia;
jak też wybór trybu postępowania, a w szczególności trybów niekonkurencyjnych do których zastosowania konieczne jest wypełnienie przesłanek określonych w ustawie.
Także eliminacja z przepisu określenia „publiczny” wprost wskazuje, że od 1 października 2023 r. omawiany przepis Kodeksu karnego ma zastosowanie do przetargów publicznych i prywatnych, prowadzonych przez każdy podmiot wydatkujący środki publiczne. Znowelizowane brzmienie uzupełnia więc art. 305 o pozostałe rodzaje zamówień publicznych, dotyczy on zatem także przetargów prowadzonych na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego, takich jak aukcja.
I co warto dodać – ścigane z urzędu będą nie tylko przestępstwa, których pokrzywdzonym jest Skarb Państwa ale także te, w których przedmiot przetargu, aukcji lub zamówienia publicznego był co najmniej w części finansowany ze środków publicznych, niezależnie od jego wartości.
Niewątpliwie do czasu zmiany przepisów za granicę odpowiedzialności uznawano poziom kwotowy zastosowania ustawy pzp. W obecnych realiach odpowiedzialność występuje niezależnie od konieczności stosowania pzp, czyli zarówno w postępowaniach ustawowych, jak i pozaustawowych – działając jako typowy zamawiający oraz również jako podmiot standardowo nie podlegający pzp, ale z racji otrzymanych środków zobowiązany jest do ich wydatkowania na zasadach takich jak podmiot publiczny.
Znowelizowany §2 określa, że penalizacja obejmuje trwający, czyli ogłoszony przetarg, jak i postępowanie będące na etapie przygotowania. Do czynności przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zaliczyć należy działania niezbędne do wszczęcia i przeprowadzenia postępowania, w szczególności:
- określenie rodzaju zamówienia;
- jego wartość szacunkową;
- analizę potrzeb i wymagań (jeśli jest sporządzana);
- wstępne konsultacje rynkowe;
- decyzję dotyczącą trybu postępowania;
jak i przygotowywanie całej dokumentacji na potrzeby publikacji ogłoszenia. Czynności przygotowania w ustawie pzp są proste do zdefiniowania. Co do zasady, to wszelkie czynności niezbędne do wszczęcia i przeprowadzenia postępowania, w tym w szczególności:
- określenie rodzaju zamówienia;
- ustalenie jego wartości;
- dokonanie analizy potrzeb i wymagań;
- przeprowadzenie wstępnych konsultacji rynkowych;
- wyboru trybu udzielenia zamówienia;
- opracowanie dokumentów zamówienia.
To więc nie tylko postępowanie ogłoszone, ale również przygotowywane. Zmienia się więc zarówno zakres przedmiotowy, jak i czasowy odpowiedzialności za naruszenia.
Działanie na szkodę może obejmować także czynności zamawiającego, począwszy od etapu przygotowawczego do ogłoszenia ograniczających nadmiarowo warunków, kryteriów oceny, jak też wadliwego w świetle ustawy opisu przedmiotu zamówienia powodując w szczególności zagrożenie konkurencyjności. W takim kontekście uznać należy, że odwołanie złożone na etapie przed otwarciem ofert, uwzględnione przez KIO, oznacza, że istnieje realne podejrzenie popełnienia przestępstwa.
W konsekwencji tych zmian zaostrzeniu ulega maksymalny wymiar kary za wejście w porozumienie, przekazanie lub rozpowszechnianie informacji oraz przemilczenie istotnych okoliczności do 3 lub do 5 lat pozbawienia wolności. Gdy sprawca dopuszcza się czynów zabronionych w art. 305 kk, działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej, zagrożony jest surowszą karą – do lat 8 pozbawienia wolności.
Ostatnia deska ratunku?
Zgodnie z art. 305§6 nie podlega karze sprawca przestępstwa określonego w §1 lub §2 który zawiadomił o fakcie jego popełnienia organ powołany do ścigania przestępstw lub organ ochrony konkurencji państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub Komisję Europejską i ujawnił wszystkie istotne okoliczności tego przestępstwa zanim organ powołany do ścigania przestępstw o nim się dowiedział. Oznacza to konieczność ujawnienia wszystkich ważkich okoliczności popełnienia czynu i powinno być interpretowane jako przekazanie wszelkich faktów związanych z popełnieniem przestępstwa, mających znaczenie dla danej sprawy. To zatem nie niektóre, czy wybiórcze informacje a kompletne, służące do wykrycia przestępstwa (SN z 26.01.2015, II KK 186/14).
Nadużycia monitoruje również Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów. W ramach przeciwdziałania nieuczciwym praktykom, UOKiK wprowadził program współpracy z organami ścigania celem złagodzenia grożącej kary. Przy dobrowolnym działaniu i ujawnieniu zmowy, proponuje możliwość uniknięcia lub złagodzenia kary, dzięki czemu trudne do udowodnienia porozumienia gospodarcze mają szansę ujrzeć światło dzienne. Działania o podobnym charakterze prowadzą też Urząd Zamówień Publicznych (UZP), Najwyższa Izba Kontroli (NIK) czy Centralne Biuro Antykorupcyjne (CBA), które – prowadząc postępowania kontrolne, zapewniają przejrzystość i transparentność prowadzonych przez zamawiających publicznych postępowań.
Nie czarujmy. Przestępstwa były i będą wszędzie tam, gdzie w grze są duże pieniądze. Niezależnie od regulacji karnoprawnych, ryzyko korupcji, zmowy przetargowe i wszelakie inne naruszenia będą zawsze istniały. System wydatkowania środków publicznych istnieje w Polsce i na poziomie unijnym i na każdym z nich podatny jest na różnego typu malwersacje. Komisja Europejska stosuje wysokie kary finansowe i dolegliwości dla łamiących prawo w tym obszarze, a wykrywanie i karanie przestępców zmów przetargowych traktuje jako kluczowe dla ochrony interesu publicznego.
Doświadczenia pokazują, że do zmów przetargowych i najczęstszych innych nadużyć dochodzi głównie w branży budowlanej, informatycznej, farmaceutycznej oraz w ochronie zdrowia.
Do czasu wprowadzenia zmian legislacyjnych, art. 305 kk był w zasadzie martwy, a liczba rozpoznawanych na tej podstawie spraw – niewielka. Skuteczność wprowadzonych nowelą 2023 r. zmian w treści przepisu art. 305 kk ocenimy za pewien czas. Już dzisiaj jednak, z punktu widzenia obserwatora postępowań zamówieniowych w procedurze karnej wnioskować należy, że liczba spraw zdecydowanie się zwiększa i zwiększy, przede wszystkim ze względu na znamiona przestępstwa, które w istotny sposób zostały zmodyfikowane.
Bezsprzecznie, możliwość popełnienia deliktu karnego w obszarze zamówień publicznych dla przedsiębiorcy czy też dla zamawiającego, są jak najbardziej realne. Warto przy tym pamiętać, że w przypadku pociągnięcia do odpowiedzialności osoby naruszającej przepisy prawa karnego, poszkodowany niezależnie od tego, zawsze może w postępowaniu cywilnym dochodzić odszkodowania z tytułu szkody wyrządzonej przez czyn przestępczy.
Na marginesie, na zakończenie należy również podkreślić że odpowiedzialność karna nie kończy się na art. 305 kk. Wśród najważniejszych, gwarantujących uczciwość i przejrzystość całego sytemu zamówieniowego, znajdują się w szczególności przepisy sankcjonujące łapownictwo bierne i czynne (tj. art. 228 i 229 kk), powoływanie się na wpływy (tj. art. 230 kk i art. 230a kk), przekroczenie lub niedopełnienie obowiązków służbowych przez funkcjonariuszy publicznych (tj. art. 231 kk), podrabianie dokumentów, poświadczanie nieprawdy, jak i ukrywanie i niszczenie dokumentów (tj. art. 270 kk, art. 271 kk), wyłudzenie podstępem poświadczenia nieprawdy (tj. art. 272 kk, art. 273 kk, art. 276 kk), nadużycie zaufania (tj. art. 296 kk, art. 297 kk) oraz oszustwo kapitałowe.
I są to przestępstwa popełnianie zarówno umyślnie, z zamiarem popełnienia czynu niedozwolonego oraz nieumyślnie, gdy sprawca nie ma zamiaru popełnienia takiego czynu, ale dopuszcza się jego popełnienia na skutek niezachowania ostrożności wymaganej w danych okolicznościach i za które też ponosi odpowiedzialność. A co ważne – nieprawidłowości mogą wystąpić nie tylko u pracowników zamawiających publicznych, ale również wśród osób które prowadzą przetargi prywatne, zajmujących się zakupami czy sprzedażą, jeśli ich środki pochodzą ze źródeł publicznych.
Przedsiębiorca uwikłany w proces karny, długotrwały, wyczerpujący emocjonalnie i trudny, traci nie tylko możliwość ubiegania się o nowe zamówienia publiczne, ale zwykle traci majątek, firmę … i co najważniejsze – dobre imię. I w tym kontekście należy zadać sobie pytanie czy w obecnych realiach, realizacja celów postępowania karnego z art. 2 zapewnia gwarancje przedsiębiorcom, jako stronom w sporze karnym, jeśli z postępowaniem takim przyjdzie nam się zmierzyć?… Ale to już historia do opowiedzenia w ramach kolejnego wpisu…
Jakie jednak działania warto podjąć już dziś? Zalecamy sprawdzenie czy wewnętrzna polityka zakupowa dotycząca udzielania zamówień jest zgodna z nowym art. 305 kk. Zapewni nam to dobry, spokojny sen i ustrzeże przed kłopotami, nie tylko w ramach składania ofert w przetargach.
Autor: Izabela Hęclik
